가계약의 효력
<가계약및 가계약금의 효력>
정식계약을 체결하기 전에 여러 가지 사정으로 계약서 없이 가(假)계약금이라는
명목으로 매매대금에 비해 소액의 금전이 수수되는 사례가 많습니다.
계약금이 모자라거나 상대방이 계약의사를 번복하는 것을 막기 위하거나 중개업자의
적극적인 권유로 가계약금을 걸어두는 경우가 생깁니다. 그런데도 가계약금의 수수 후
정식계약이 체결되지 못하고, 반환을 요구하는 등의 일이 빈번히 생기는데, 이처럼 가계
약금이 교부된 것만으로 정식계약이 체결된 것과 같은 효력을 인정할 수 있느냐가 문제
됩니다.
가계약의 효력은 결국 당사자의 계약구속에 대한 의사해석의 문제입니다.
가계약금을 본인이나 대리권을 부여한 중개업자 등이 수령했다면 일반적으로 계약의
효력을 인정하여야 할 것입니다. 왜냐하면 민법상 계약은 낙성(諾成)계약이 원칙이어서
반드시 계약서를 작성해야 하는 것이 아니라 구두합의만으로도 성립하는데 가계약금의
수수로 계약성립의 의사합치가 있다고 보아야 할 것이기 때문입니다. 다만 가계약은 본 계약에
대한 ‘예약’의 형식이 될 것입니다. 따라서 상대방이 본 계약체결을 거부하면 본 계약체결을
청구하거나(편무 또는 쌍무예약) 일방적 의사표시로 본 계약을 성립시킬 수 있습니다.(일방 또는 쌍방예약).
중개업자가 무리하게 계약을 성사시키기 위해 매도인을 위하여 가계약금을 수수하는 사례도
종종 있는데, 이런 경우 무권대리행위로 본인인 매도인에게 효력이 없는 경우가 있음을 주의하여야 합니다.
또한 가계약금은 민법 제565조에 의해 해약금(解約金)으로 추정되어 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 수령자는 그 배액을 상환하고, 교부자는 이를 포기하여 계약을 해제할 수 있다고 합니다. 다만 당사자간 특약으로 본 계약 체결을 조건으로 하거나, 본 계약 체결 전 일방이 임의로 파기할 권리를 유보한 때에는 본 계약이 체결되지 않거나 일방이 파기하면 무효가 될 수 있습니다.
또는 가계약시 본 계약의 중요내용(목적물, 대금등)에 대해 정한 바가 없고, 가계약금이 일반적인 계약금(매매대금의 10%정도)에 비하여서도 미미한 금액에 불과하다면 단순한 보관금에 그쳐 가계약 자체가 효력이 없을 수도 있습니다.
가계약의 법적 성질과 효력요건에 관한 기준을 제시하는 하급심 판례를 소개하면 다음과
같은 판례가 있습니다.
실거래계에 있어서는 정식의 계약체결에 이르기 전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영
하는 합의들이 흔히 ‘가계약’으로 이루어지는 경우가 많습니다. 그러한 가계약의 내용은 구속력의 정도나 규정하는 내용에 있어 매우 다양한 모습을 나타내고 있어 그 법적 성질과 효과를 파악하기가 쉽지 않으나, 우선적으로 고려하여야 할 것은 의사표시의 해석을 통하여 나타나는 당사자들의 의사라 할 것인데, 장차 계속되는 교섭의 기초로서 작성한 것이고 장래의 교섭에 의하여 수정될 것이 예정되어 있다면 법적 구속력을 인정하기 힘들 것이지만, 주된 급부에 관하여 대략의 합의가 성립하여 있는 경우라면 그 부수적인 내용이 상세하게 확정되어 있지 않다고 하더라도 위 합의에 관하여는 독자적인 구속력 및 책임의 근거로서 인정해야 할 경우가 많이 있습니다. 따라서 가계약은 ‘본 계약 주요 급부의 중요부분이 확정되어 있는 경우는 예약 또는 조건부 계약으로 볼 수 있고 그것이 확정되어 있지 않은 경우는 준비단계의 계약으로 볼 것’입니다. 가계약의 구속력으로서 본 계약체결의무를 인정하여 그 이행이익의 배상을 구하기 위해서는 가계약에서 본 계약의 주된 급부의 중요부분에 대해 합의가 이루어져 당사자가 임의로 본 계약체결을 파기할 수 없는 상태에 있어야 한다‘라고 보았습니다.(부산지법 2007. 7.26 선고2003가합10578판결,확정)
또한 대법원도 부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다고 보았습니다.(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594판결)
따라서 부동산중개사무소에서의 가계약금의 지급과 수령에 있어서 계약 당사자는 유념해야 하겠습니다.