[스크랩] (권리행사최고 및) 담보취소신청
<1> 담보취소신청
1. 관할법원
- 담보제공을 명한 법원
2. 신청비용
- 인지 1,000원
- 송달료 12,080원 (당사자수 × 2회분 × 3,020원)
3. 첨부서류
(1) 담보사유의 소멸에 의한 담보취소
가. 공탁서 사본 1통
나. 판결문 등본, 지급명령 등본 1통
다. 확정증명원 1통, 송달증명원 1통 (조정 -> 송달증명, 화해권고결정 -> 확정증명)
cf) 조정의 경우 담보사유의 소멸로 보지 않는 경우가 있으므로 권리행사 최고 및 담소취소신청의 예에 따르는 것이 좋다!
(2) 담보권리자의 동의에 의한 담보취소
가. 공탁서 사본 1통
나. 담보취소동의서 1통
다. 항고권포기서 1통
라. 피신청인의 인감증명서 1통
마. 가압류(가처분)결정문 사본 1통
(3) 권리행사최고에 의한 담보취소
가. 공탁서 사본 1통
나. 가압류(가처분)결정문 사본 1통
다. 신청취하접수증명원 1통
4. 담보취소의 요건(절차)
(1) 담보사유 소멸을 이유로 한 담보취소신청
민사소송법 제125조(담보의 취소)
① 담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다.
담보를 제공한 원인이 부존재하거나 손해 발생의 가능성이 없는 경우로서, 채권자가 본안의 승소확정판결을 얻은 때가 이에 해당한다. 채권자가 보전처분 결정 전에 보전처분의 신청을 취하한 경우에는 권리행사최고 등 담보의 취소절차 없이 취하증명을 제출하여 공탁금을 회수할 수 있다.
그러나 보전처분 결정후 집행기간의 경과(대결 1967.12.29. 67마1009), 보전처분의 집행불능후 보전처분신청의 취하(대결 1981.12.22. 81마290)만으로는 담보사유가 소멸하지 않았다는 것이 판례이다. 보전처분의 존재만으로도 채무자에게 신용훼손이나 정신적 손해를 주었을 수 있고, 또한 보증공탁이 담보하는 손해배상의 범위에는 보전처분 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 포함되기 때문이다
(2) 담보권리자의 동의에 따른 담보취소신청
민사소송법 제125조(담보의 취소)
② 담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명한 때에도 제1항과 같다.
담보권리자의(채무자)의 담보취소에 대한 동의는 담보권의 포기를 의미하고, 이는 통상 서면에 의한다. 또한, 법원이 담보취소결정을 할 경우 담보권리자(채무자)가 그에 대한 ‘항고권을 포기한다’는 서면(항고권포기서)까지 첨부하여 담보취소 신청을 하는 것이 실무 례이다.
담보권자의 동의서나 항고권 포기각서가 진정하게 성립된 것이어야 하므로 보통의 경우 담보권리자의 인감증명서를 제출한다.
본안에서 재판상 화해가 성립되고 화해조항으로서 '담보취소에 동의하고 담보취소결정에 대한 항고권을 포기한다'는 기재가 있으면 그 화해조서가 동의의 증명이 된다.
담보취소의 동의는 담보의 전부에 관하여 함이 보통이겠지만, 담보의 일부에 관한 동의도 허용되므로, 이 경우엔 담보의 일부 취소 결정을 할 수 있다.
(3) 권리행사 최고에 따른 담보취소신청
민사소송법 제125조(담보의 취소)
③ 소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다.
소송의 완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보제공자에 대하여 일정한 기간 (보통 1주일)내에 권리를 행사할 것을 최고하고 담보권리자가 그 기간 내에 권리를 행사하지 아니한 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주한다. 다만 가압류의 본안 사건이 계속 중이라면 가압류사건이 완결되었다 하여도 담보권리자에게 그 권리를 최고할 수 없다.
5. 담보취소결정에 대한 불복
담보취소를 인용한 결정에 대하여는 즉시항고가, 각하한 결정에 대하여는 보통항고가 가능하다.
담보취소결정은 즉시 효력이 생기는 것이 아니고 즉시항고의 제기에 의하여 확정이 차단된다(민소 125조 4항).
6. 기타
- 보증서에 의한 담보제공의 경우에는 담보제공자는 보험료환급을 받을 수 없도록 되어 있어 담보취소의 필요성이 없음.
- 대위담보취소 신청 : 담보제공자가 손해담보로 공탁한 공탁금에 대하여 신청인이 본안승소판결을 받아서 공탁금 반환청구권을 압류하고 전부 또는 추심명령을 받았을 때 신청인은 승소판결이 확정되어 담보사유가 소멸되었음을 증명하여 대위담보취소 신청을 하여야 함.
(당사자표시는 담보취소를 신청한 제3자를 신청인으로 하고 괄호 안에 양수인ㆍ추심채권자ㆍ전부채권자ㆍ대위신청이라는 자격을 기재하고 그 밑에 담보제공자를 표시하고 그 다음에 피신청인을 표시함)
- 소요기간 : 담보권소멸, 피신청인의 동의가 있는 경우는 법원에서 즉시 담보취소결정을 내려주고 항고기간을 도과하면 확정되므로 담보물의 회수까지 2주정도가 소요되나, 권리행사 최고를 하는 경우는 최고기간 1~2주후 법원이 담보취소결정을 내리고 이에대해 항고기간이 주어지므로 통상 1개월 이상의 기간이 소요된다.
- 담보취소의 신청권자 : 담보제공자, 담보제공자의 승계인(담보제공자의 담보물 회수청구권에 대한 양수인, 전부 또는 추심채권자와 같은 특정승계인), 담보제공자의 일반채권자가 채권자 대위권의 요건을 갖춘 경우도 담보취소권을 가짐.
<2> 담보물의 회수
- 공탁금회수청구서 2부
- 담보취소결정 정본
- 담보취소결정에 대한 확정증명원
- 공탁서 원본
(양식)권리행사최고 및 담보취소신청서
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권리행사최고 및 담보취소신청서
신청인 (이 름) (주민등록번호 - ) (주 소) (연락처)
피신청인 (이 름) (주민등록번호 - ) (주 소)
위 당사자간 ( 사건번호기재 )호 사건에 대하여 신청인(피신청인)이 손해담보로서 귀원 공탁공무원에게 년 월 일에 공탁한 금 원(금제 호)에 관하여, 피신청인에게 일정한 기간내 권리를 행사하도록 최고하여 주시고, 만약 피신청인이 그 기간 동안 권리를 행사하지 않을 경우에는 담보취소결정을 하여 주시기 바랍니다.
첨부서류 1. 2. 20 . . . 신청인 (날인 또는 서명) ○○지방법원 지원 귀중
◇ 유의사항 ◇ 1. 신청인은 연락처란에 언제든지 연락 가능한 전화번호나 휴대전화번호(팩스번호, 이메일 주소 등도 포함)를 기재하기 바랍니다. 2. 이 신청서를 접수할 때에는 당사자 1인당 3회분의 송달료를 송달료 수납은행에 납부하여야 합니다. 다만, 송달료 수납은행이 지정되지 아니한 시.군법원의 경우에는 송달료를 우편으로 납부하여야 합니다. |
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